广州白云区刑事辩护律师罪金融罪会见律师
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一、比较法视野下的法院功能
自从近代司法权从国家权力体系中独立出来以后，司法权就一直是专门作为解决纠纷而存在的一种国家权力，法院在现代社会中一直被视为解决纠纷的专门机构。 [①]从西方学者关于司法权的解释当中就能很清楚地看到这一点。例如，美国学者彼得·g·伦斯特洛姆在《美国法律辞典》中指出，“争议的解决是司法体系的首要职能”，而“法院是由政府提供的一个论坛，争议的各方当事人通过它可以提出主张和证据。诉讼程序鼓励通过协商解决冲突；但在不可能作到时，法院有能力裁决那些纠纷并作出性判决”，因此，“法院是为了解决争议而设立的机构”。 [②]法国学者托克维尔认为，“司法权的特征，表现在所有国家都是对案件进行裁判。要使法院发挥作用，就得有争讼的案件。要使法官进行裁判，就得有提交审理的诉讼案件。因此，只要没有依法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地。” [③]根据《布莱克维尔政治学百科全书》，司法机构是一种拥有解决法律冲突权力的政府机构；在理想的观念模型中，司法机构常常被界定为旨在以一种确保对争讼各方都公平和正当的方式是冲突解决制度化的专门组织。 [④]《牛津法律大辞典》在解释司法程序时指出，司法程序的功能在于通过查清纠纷和案件的事实，公布真相，以协助司法机构对于纠纷和案件进行法律处理 [⑤]，因此司法职能主要裁决争端 [⑥]。《布莱克法律辞典》在解释司法权时，指出司法权法院和法官依法享有的审理和裁决案件，并作出具有拘束力的判决的权力。 [⑦]鉴于解决纠纷对于司法权的重要性，某些西方学者甚至认为司法权的重要功能就是解决纠纷。如美国学者彼得·g·伦斯特洛姆认为，在几种司法职能当中，重要且普遍的是解决争议。 [⑧]美国法律教授迈尔文·艾隆·艾森伯格指出，法院的中心职能就是解决纠纷。 [⑨]日本学者棚濑孝雄也认为，审判制度的首要任务就是纠纷的解决。 [⑩]
尽管解决纠纷是司法权赖以存在的基础，但法院的功能并不仅仅局限于解决纠纷。因为，西方国家的司法实践充分表明，法院早已经不再满足于其在诉讼当事人之间仅仅充当消极的仲裁者角色，而是通过司法程序，像其他国家机构一样积极地参与国家事务或者社会生活，成为公共政策的制定者、法律的解释者等。换句话说，在西方国家，司法权除了解决纠纷之外还有其他一些延伸性功能。概括起来，这些延伸性功能主要包括：，解释法律，即由法院或者法官对现行法律的具体含义进行解释。解释法律是法官解决纠纷的需要。这是因为，如何将抽象的、模糊的法律规则同纷繁复杂的纠纷联系起来，终必然取决于法官对法律的理解。正如美国学者梅利曼所言：“一个典型的法典中，几乎没有一个条款不需要作司法解释，因为它的意思不仅当事人及其代理人无法理解，有时就连法官自己也难定其义”。 [11]德国学者拉德布鲁赫非常形象地说：“法律借助于法官而降临尘世。” [12]美国法学家格雷甚至极端地认为：即使是由立法机关颁布的制定法也不是法律，而仅仅是法的渊源，因为法律的意义和法律的效力，只有在法院审理案件中才能终确定，司法判决构成了法律本身。 [13]第二，创制法律，即当现行法律存在漏洞而无法满足法官解决纠纷的需要时，法官在法律的空白地带创造出新的法律规则。这在英美法系国家体现得为明显。因为，普通法的历史实际上就是法官不断创制法律的历史。在大陆法系国家，尽管传统上不允许法官造法，但现在大陆法系学说的发展正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法中漏洞方面的造法功能、发现社会生活中的活的法律的去向。 [14]第三，制定政策，即法官在解决纠纷之外，对社会、政治、经济等问题制定出新的规范，或者发表具有指导性或者倾向性的意见。美国学者彼得·g·伦斯特洛姆指出，法院尤其是上诉法院的判决常常制定政策。司法政策决策牵涉的不仅仅是对各自独立的争议的解决。相反，司法裁决对政府活动面临得比较广泛的政治和社会问题具有影响力。 [15]美国比较法学家埃尔曼也指出，法院势必在制定政策方面起到作用；法院宣布法律或者官吏的行为违宪的是一种能够对法律与政治之间的相互作用给予清晰说明的实践。法官的这种司法行为是对决策权的一种分享，这一点十分明显，以至在行使此种时他已经很难托称只是在适用法律（虽然马歇尔大法官在处理马布里诉麦迪逊案中恰恰以此为借口）。 [16]第四，权力制衡，即法院通过司法审查对立法权和行政权进行制约，以便防止立法权和行政权的膨胀和滥用。在西方国家，法院发挥权力制衡的途径主要有两个。一是违宪审查，即法院通过司法程序来审查和裁决立法机关和行政机关制定的法律、法规是否违反宪法。如果立法机关和行政机关制定的法律、法规违反了宪法，法院有权宣布其无效。另外一个是行政审判，即法院通过审判行政诉讼案件的方式，对行政行为是否合法进行审查。
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一、比较法视野下的法院功能
自从近代司法权从国家权力体系中独立出来以后，司法权就一直是专门作为解决纠纷而存在的一种国家权力，法院在现代社会中一直被视为解决纠纷的专门机构。 [①]从西方学者关于司法权的解释当中就能很清楚地看到这一点。例如，美国学者彼得·g·伦斯特洛姆在《美国法律辞典》中指出，“争议的解决是司法体系的首要职能”，而“法院是由政府提供的一个论坛，争议的各方当事人通过它可以提出主张和证据。诉讼程序鼓励通过协商解决冲突；但在不可能作到时，法院有能力裁决那些纠纷并作出性判决”，因此，“法院是为了解决争议而设立的机构”。 [②]法国学者托克维尔认为，“司法权的特征，表现在所有国家都是对案件进行裁判。要使法院发挥作用，就得有争讼的案件。要使法官进行裁判，就得有提交审理的诉讼案件。因此，只要没有依法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地。” [③]根据《布莱克维尔政治学百科全书》，司法机构是一种拥有解决法律冲突权力的政府机构；在理想的观念模型中，司法机构常常被界定为旨在以一种确保对争讼各方都公平和正当的方式是冲突解决制度化的专门组织。 [④]《牛津法律大辞典》在解释司法程序时指出，司法程序的功能在于通过查清纠纷和案件的事实，公布真相，以协助司法机构对于纠纷和案件进行法律处理 [⑤]，因此司法职能主要裁决争端 [⑥]。《布莱克法律辞典》在解释司法权时，指出司法权法院和法官依法享有的审理和裁决案件，并作出具有拘束力的判决的权力。 [⑦]鉴于解决纠纷对于司法权的重要性，某些西方学者甚至认为司法权的重要功能就是解决纠纷。如美国学者彼得·g·伦斯特洛姆认为，在几种司法职能当中，重要且普遍的是解决争议。 [⑧]美国法律教授迈尔文·艾隆·艾森伯格指出，法院的中心职能就是解决纠纷。 [⑨]日本学者棚濑孝雄也认为，审判制度的首要任务就是纠纷的解决。 [⑩]
尽管解决纠纷是司法权赖以存在的基础，但法院的功能并不仅仅局限于解决纠纷。因为，西方国家的司法实践充分表明，法院早已经不再满足于其在诉讼当事人之间仅仅充当消极的仲裁者角色，而是通过司法程序，像其他国家机构一样积极地参与国家事务或者社会生活，成为公共政策的制定者、法律的解释者等。换句话说，在西方国家，司法权除了解决纠纷之外还有其他一些延伸性功能。概括起来，这些延伸性功能主要包括：，解释法律，即由法院或者法官对现行法律的具体含义进行解释。解释法律是法官解决纠纷的需要。这是因为，如何将抽象的、模糊的法律规则同纷繁复杂的纠纷联系起来，终必然取决于法官对法律的理解。正如美国学者梅利曼所言：“一个典型的法典中，几乎没有一个条款不需要作司法解释，因为它的意思不仅当事人及其代理人无法理解，有时就连法官自己也难定其义”。 [11]德国学者拉德布鲁赫非常形象地说：“法律借助于法官而降临尘世。” [12]美国法学家格雷甚至极端地认为：即使是由立法机关颁布的制定法也不是法律，而仅仅是法的渊源，因为法律的意义和法律的效力，只有在法院审理案件中才能终确定，司法判决构成了法律本身。 [13]第二，创制法律，即当现行法律存在漏洞而无法满足法官解决纠纷的需要时，法官在法律的空白地带创造出新的法律规则。这在英美法系国家体现得为明显。因为，普通法的历史实际上就是法官不断创制法律的历史。在大陆法系国家，尽管传统上不允许法官造法，但现在大陆法系学说的发展正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法中漏洞方面的造法功能、发现社会生活中的活的法律的去向。 [14]第三，制定政策，即法官在解决纠纷之外，对社会、政治、经济等问题制定出新的规范，或者发表具有指导性或者倾向性的意见。美国学者彼得·g·伦斯特洛姆指出，法院尤其是上诉法院的判决常常制定政策。司法政策决策牵涉的不仅仅是对各自独立的争议的解决。相反，司法裁决对政府活动面临得比较广泛的政治和社会问题具有影响力。 [15]美国比较法学家埃尔曼也指出，法院势必在制定政策方面起到作用；法院宣布法律或者官吏的行为违宪的是一种能够对法律与政治之间的相互作用给予清晰说明的实践。法官的这种司法行为是对决策权的一种分享，这一点十分明显，以至在行使此种时他已经很难托称只是在适用法律（虽然马歇尔大法官在处理马布里诉麦迪逊案中恰恰以此为借口）。 [16]第四，权力制衡，即法院通过司法审查对立法权和行政权进行制约，以便防止立法权和行政权的膨胀和滥用。在西方国家，法院发挥权力制衡的途径主要有两个。一是违宪审查，即法院通过司法程序来审查和裁决立法机关和行政机关制定的法律、法规是否违反宪法。如果立法机关和行政机关制定的法律、法规违反了宪法，法院有权宣布其无效。另外一个是行政审判，即法院通过审判行政诉讼案件的方式，对行政行为是否合法进行审查。
