网络聚众型罪和开设罪的区分 广州刑事律师
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聚众型罪和开设罪的区分
1997年刑法典原本将聚众、以为业和开设并列规定为罪的三种行为方式。但基于开设行为较大的社会危害性有必要加大惩治力度的考虑，刑法修正案（六）将开设行为从罪中剥离，规定为独立的罪名。在司法实践中，因为聚众型罪与开设罪往往都有为提供场所、等物质便利条件的行为，因而界限容易混淆。前述倪某涉开设罪案件中，行为人组建聊天群，然后向群成员提供棋牌类App进行抽头渔利，到底构成聚众型罪还是开设罪，就产生了分歧。笔者认为，聚众和开设的区分主要应当注意综合把握以下五个标准：
，规模标准。根据2008年6月25日高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第43条规定，聚众是指“组织三人以上”。而开设是指出于经营目的开设或者管理用于的场所。两种行为在行为对象的规模上往往存在明显差异：聚众在行为对象人数上的低要求是3人，而开设在行为对象的人数上往往远远不止3人，甚至是不特定的公众。具体而言，聚众的规模一般较小，成员相对固定，即行为人通常利用自己的人际关系或者人际资源在小范围内组织他人参赌，聚众者通常本人也参与；开设则往往参赌人员众多，在人数上具有较大的规模，参赌人员一般也不太固定，开设者本人一般不直接参与。
第二，场所固定程度标准。聚众的场所通常不固定，既可以是在行为人的家中，也可以是在临时租赁场所，还可以是在所借用他人的房屋内，甚至是不断变换场所进行；而开设的场所一般是固定的处所。需要注意的是，在信息网络时代，场所已经从现实空间延伸到网络空间，即网络空间也应当认定为场所。
第三，对活动的支配程度标准。在聚众中，行为人对活动的支配能力通常较弱，一般表现为参赌者可以自带、参赌者可以临时确定方式或规则、通常不能对其他参赌者采取强制驱逐出场所等约束手段；而开设中，行为人对活动的支配能力通常较强，一般表现为提供、事先设定方式或规则、设定了强制驱逐等约束参赌者的规程。
第四，持续时间标准。聚众一般具有临时性、短暂性，即大多数属于临时纠集而为之，组织参赌人员在一次结束后，下一次通常需要重新组织；而开设则一般具有稳定性、持续性，即场所在营业时间内能够不间断地向参赌人员开放，随时可以到其中进行活动，无须场所管理者每次临时组织。
第五，公开性标准。聚众通常具有一定的秘密性，即通常是基于人际关系资源在小范围内组织他人参赌，因而知晓范围较窄；而开设通常具有半公开性，即因为所参与人员规模较大，甚至面向不特定的公众开放，所以其活动甚至地点等具体情况通常会被一定范围内的公众所知晓。
基于所讨论的案例的具体案情，根据上述标准，前述案件中，被告人倪某所组织的行为具有较大的规模、网络场所固定、对活动的支配能力较强（提供、事先设定方式或规则、可以强制将参赌者驱逐出空间）、持续时间达一个多月、因为参与人员的不特定而具有半公开性。因此，其行为以开设罪论处是适当的。
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聚众型罪和开设罪的区分
1997年刑法典原本将聚众、以为业和开设并列规定为罪的三种行为方式。但基于开设行为较大的社会危害性有必要加大惩治力度的考虑，刑法修正案（六）将开设行为从罪中剥离，规定为独立的罪名。在司法实践中，因为聚众型罪与开设罪往往都有为提供场所、等物质便利条件的行为，因而界限容易混淆。前述倪某涉开设罪案件中，行为人组建聊天群，然后向群成员提供棋牌类App进行抽头渔利，到底构成聚众型罪还是开设罪，就产生了分歧。笔者认为，聚众和开设的区分主要应当注意综合把握以下五个标准：
，规模标准。根据2008年6月25日高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第43条规定，聚众是指“组织三人以上”。而开设是指出于经营目的开设或者管理用于的场所。两种行为在行为对象的规模上往往存在明显差异：聚众在行为对象人数上的低要求是3人，而开设在行为对象的人数上往往远远不止3人，甚至是不特定的公众。具体而言，聚众的规模一般较小，成员相对固定，即行为人通常利用自己的人际关系或者人际资源在小范围内组织他人参赌，聚众者通常本人也参与；开设则往往参赌人员众多，在人数上具有较大的规模，参赌人员一般也不太固定，开设者本人一般不直接参与。
第二，场所固定程度标准。聚众的场所通常不固定，既可以是在行为人的家中，也可以是在临时租赁场所，还可以是在所借用他人的房屋内，甚至是不断变换场所进行；而开设的场所一般是固定的处所。需要注意的是，在信息网络时代，场所已经从现实空间延伸到网络空间，即网络空间也应当认定为场所。
第三，对活动的支配程度标准。在聚众中，行为人对活动的支配能力通常较弱，一般表现为参赌者可以自带、参赌者可以临时确定方式或规则、通常不能对其他参赌者采取强制驱逐出场所等约束手段；而开设中，行为人对活动的支配能力通常较强，一般表现为提供、事先设定方式或规则、设定了强制驱逐等约束参赌者的规程。
第四，持续时间标准。聚众一般具有临时性、短暂性，即大多数属于临时纠集而为之，组织参赌人员在一次结束后，下一次通常需要重新组织；而开设则一般具有稳定性、持续性，即场所在营业时间内能够不间断地向参赌人员开放，随时可以到其中进行活动，无须场所管理者每次临时组织。
第五，公开性标准。聚众通常具有一定的秘密性，即通常是基于人际关系资源在小范围内组织他人参赌，因而知晓范围较窄；而开设通常具有半公开性，即因为所参与人员规模较大，甚至面向不特定的公众开放，所以其活动甚至地点等具体情况通常会被一定范围内的公众所知晓。
基于所讨论的案例的具体案情，根据上述标准，前述案件中，被告人倪某所组织的行为具有较大的规模、网络场所固定、对活动的支配能力较强（提供、事先设定方式或规则、可以强制将参赌者驱逐出空间）、持续时间达一个多月、因为参与人员的不特定而具有半公开性。因此，其行为以开设罪论处是适当的。
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