未成年人犯罪及其记录消灭 广州天河区未成年人刑事律师
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少年罪错记录消灭的模式
国外一种“破窗理论”[1]说得就是：一个社区的门窗玻璃被打破后，如果没有及时地修补，很快就会有更多的玻璃破碎，随即垃圾遍地，涂鸦满墙，一些素质良好的人士也会迁居，后这里一塌糊涂，无法收拾。同样的道理，如果对少年罪错行为得不到有效控制和解决，会有更多的人效仿，后甚至失控，社会便将是一片混乱。那么，笔者认为，我国对于罪错少年的记录的消灭主要应该有以下三种模式：
（一）不良行为记录的彻底
各国都规定的不良行为，即少年实施的有可能导致青少年走上犯罪道路，但并不违反其他法律，如果是成年人实施的则不构成犯罪的行为。美国称为少年“身份罪”，日本称为“虞犯少年”，印度称为“放任少年”或“乞讨少年”。笔者认为：上述概念其实就是我国《预防未成年人犯罪法》第十四条所列出的“不良行为”，由国家立法层面对这些不良行为记录进行彻底消灭，会大大降低这些有不良行为的少年走上犯罪道路，防患于未然。因为这些未成年人的“不良行为”(juvenile delinquency）不同于成年人的“犯罪行为”(crime)，就好比“同性恋”虽系属于基督教义中的“原罪”(original sin)，但不是法律中明文规定的“犯罪”(crime）一样。罪错少年的不良行为，无论从主观恶性角度，还是从社会危害性方面，都不能构成犯罪。所以就应该对罪错少年的不良行为记录进行彻底的消灭。笔者需要强调的是，我们应当看到罪错少年的可塑性，以及心理特征和罪错行为之间的关系，通过因“对象”而施“处分”，更好的教育、引导、矫正他们，终目的是帮助其远离违法和犯罪的道路。
所以，“彻底”就是指：罪错少年的不良行为记录只能作为处分机关的内部记录，不可在个人档案中留有记录。同时也不具备外部法律属性，即就不良记录本身既不进入少年司法程序，也不能作为日后量刑的考量情节。
（二）严重不良行为记录的全面封存
《联合国未成年人司法低限度标准规则》(《北京规则》）第二十一条规定：“对未成年罪犯的档案应严格保密，不能让第三方利用。对只有与案件直接有关的工作人员或其他经正式授权的人员才可能接触这些档案。”因此，为了大限度地缩小对罪错少年的负面影响，落实我国签署的《联合国未成年人司法低限度标准规则》的义务，我国应对罪错少年的严重不良行为记录实行全面封存制度，即相关卷宗、档案等专项保管机制，由各相关单位专柜放置，专人负责，建立严格的查阅审批机制等。德国甚至还颁布了专门的《犯罪登记条例》，规定由州政府指定的犯罪登记当局负责对在该地区出生之人的犯罪登记工作；犯罪登记机关将被告知有关被判刑人的犯罪情况的所有资料；所有情况以规定形式记载，并按字母顺序排列密封保管；有权询问的机关有法院、刑事起诉当局、上级行政当局和警察当局，私人毫无例外得不到任何答复等[2]。
2008年我国青岛市李沧区率先建立了未成年人记录封存制度的建议，同年11月正式公布实施了《青岛市李沧区未成年人记录封存实施意见（试行）》（以下简称“《实施意见》”)。李沧区人民法院、检察院、公安机关在档案局的指导下，分别建立了专门的未成年人犯罪档案库，并将决定封存的未成年人犯罪档案建立了专门的台账。更换纸质户籍登记簿中涉及行为人的户籍页，同时通过网络管理技术，屏蔽全国联网的行为人个人信息资料中涉及严重不良行为记录的部分。进行专门的管理，实行更加严格的保密制度，非经上述机关同意，任何人不得借阅、复制、摘抄，更不得泄露档案内容。这些都是对罪错少年严重不良行为的“非刑罚化”处理的重要体现，同时也是对他们的隐私权实行的一种特殊保护。值得注意的是：“封存记录”其实就是消灭记录。“严重不良行为记录的全面封存”就是对罪错少年“非刑罚化”理念在刑罚执行之后（后刑罚阶段）的一种具体体现。笔者提出的严重不良行为记录的封存是对消灭罪错少年记录的一种细分，为了使该制度具有更具有实践价值，现实意义。进而在我国逐步建立起专门的罪错少年档案制度。对罪错少年的违法、犯罪的相关材料进行专门管理，并规定案卷档案不同的存档期限和销档条件以及严格的查阅审批机制。
（三）犯罪记录的有条件消灭
对少年罪错行为中触犯法律的犯罪行为，各国均在有关法律中明确规定了少年犯罪记录的消灭制度。例如，俄罗斯刑法典第86条第3款规定：“少年因轻罪或中等严重程度的犯罪被判剥夺自由时，服刑期满后过2年；因严重犯罪和特别严重犯罪被判剥夺自由时，服刑期满后过3年的，前科消灭。”[3]瑞士《联邦刑法典》第96条第4款规定“被附条件执行刑罚的少年在考验期满前经受住考验的，审判机关命令注销犯罪记录”。第99条规定“如果有特殊要求，且行为人只实施了轻微的犯罪行为，审判机关在判决中规定不作犯罪记录。”也就说，根本不形成犯罪前科。[4]意大利刑法典第175条规定的先期消灭制度，“是一种虚假消灭或者说虚拟消灭，是为了保证犯了轻罪的犯罪人具有相对正常的社会环境而作出的特别法律规定”[5]。
笔者在借鉴国外先进经验并结合我国具体国情的基础上，对罪错少年的犯罪记录实行有条件消灭制度，即针对那些社会危险性不大的、罪行较轻且主观悔改较好的少年的犯罪记录实行消灭的制度。只要其犯罪记录被依法消灭，就无须再履行《刑法》第100条规定的前科报告义务。如果的保留罪错少年的前科，就意味着一个未成年人要因“一失足”甚至是事出有因的失足，而永远地承受生活上的惩罚和心灵上痛苦的煎熬；既不符合人道，也不具备法理上的正当性。而对罪错少年记录消灭不仅为有未成年人提供了一种激励机制，而且为社会对有前科的未成年人的歧视提供了法律保障。德国研究青少年犯罪的学者克罗伊策尔先生曾经说过“对儿童与青少年来说，有时候游戏、幻想世界和严肃、现实之间并没有明确的界限。儿童与青少年固有的犯罪行为的动机常常可以在游戏、胡闹冒险、体育活动、自我发泄、恶作剧、捣蛋中找到。”[6]其实说明了少年虽然在事实上实施了违法犯罪行为，但他们并不知道或者说不可能意识到他们行为的不法性和后果的严重性。因此，罪错少年犯罪记录有条件消灭制度的提出，给了犯罪的未成年人改过自新提供了宽松的法律环境，能够在广泛的范围内得到社会成员的接受、赞同，更是法律的正义价值之所在。
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少年罪错记录消灭的模式
国外一种“破窗理论”[1]说得就是：一个社区的门窗玻璃被打破后，如果没有及时地修补，很快就会有更多的玻璃破碎，随即垃圾遍地，涂鸦满墙，一些素质良好的人士也会迁居，后这里一塌糊涂，无法收拾。同样的道理，如果对少年罪错行为得不到有效控制和解决，会有更多的人效仿，后甚至失控，社会便将是一片混乱。那么，笔者认为，我国对于罪错少年的记录的消灭主要应该有以下三种模式：
（一）不良行为记录的彻底
各国都规定的不良行为，即少年实施的有可能导致青少年走上犯罪道路，但并不违反其他法律，如果是成年人实施的则不构成犯罪的行为。美国称为少年“身份罪”，日本称为“虞犯少年”，印度称为“放任少年”或“乞讨少年”。笔者认为：上述概念其实就是我国《预防未成年人犯罪法》第十四条所列出的“不良行为”，由国家立法层面对这些不良行为记录进行彻底消灭，会大大降低这些有不良行为的少年走上犯罪道路，防患于未然。因为这些未成年人的“不良行为”(juvenile delinquency）不同于成年人的“犯罪行为”(crime)，就好比“同性恋”虽系属于基督教义中的“原罪”(original sin)，但不是法律中明文规定的“犯罪”(crime）一样。罪错少年的不良行为，无论从主观恶性角度，还是从社会危害性方面，都不能构成犯罪。所以就应该对罪错少年的不良行为记录进行彻底的消灭。笔者需要强调的是，我们应当看到罪错少年的可塑性，以及心理特征和罪错行为之间的关系，通过因“对象”而施“处分”，更好的教育、引导、矫正他们，终目的是帮助其远离违法和犯罪的道路。
所以，“彻底”就是指：罪错少年的不良行为记录只能作为处分机关的内部记录，不可在个人档案中留有记录。同时也不具备外部法律属性，即就不良记录本身既不进入少年司法程序，也不能作为日后量刑的考量情节。
（二）严重不良行为记录的全面封存
《联合国未成年人司法低限度标准规则》(《北京规则》）第二十一条规定：“对未成年罪犯的档案应严格保密，不能让第三方利用。对只有与案件直接有关的工作人员或其他经正式授权的人员才可能接触这些档案。”因此，为了大限度地缩小对罪错少年的负面影响，落实我国签署的《联合国未成年人司法低限度标准规则》的义务，我国应对罪错少年的严重不良行为记录实行全面封存制度，即相关卷宗、档案等专项保管机制，由各相关单位专柜放置，专人负责，建立严格的查阅审批机制等。德国甚至还颁布了专门的《犯罪登记条例》，规定由州政府指定的犯罪登记当局负责对在该地区出生之人的犯罪登记工作；犯罪登记机关将被告知有关被判刑人的犯罪情况的所有资料；所有情况以规定形式记载，并按字母顺序排列密封保管；有权询问的机关有法院、刑事起诉当局、上级行政当局和警察当局，私人毫无例外得不到任何答复等[2]。
2008年我国青岛市李沧区率先建立了未成年人记录封存制度的建议，同年11月正式公布实施了《青岛市李沧区未成年人记录封存实施意见（试行）》（以下简称“《实施意见》”)。李沧区人民法院、检察院、公安机关在档案局的指导下，分别建立了专门的未成年人犯罪档案库，并将决定封存的未成年人犯罪档案建立了专门的台账。更换纸质户籍登记簿中涉及行为人的户籍页，同时通过网络管理技术，屏蔽全国联网的行为人个人信息资料中涉及严重不良行为记录的部分。进行专门的管理，实行更加严格的保密制度，非经上述机关同意，任何人不得借阅、复制、摘抄，更不得泄露档案内容。这些都是对罪错少年严重不良行为的“非刑罚化”处理的重要体现，同时也是对他们的隐私权实行的一种特殊保护。值得注意的是：“封存记录”其实就是消灭记录。“严重不良行为记录的全面封存”就是对罪错少年“非刑罚化”理念在刑罚执行之后（后刑罚阶段）的一种具体体现。笔者提出的严重不良行为记录的封存是对消灭罪错少年记录的一种细分，为了使该制度具有更具有实践价值，现实意义。进而在我国逐步建立起专门的罪错少年档案制度。对罪错少年的违法、犯罪的相关材料进行专门管理，并规定案卷档案不同的存档期限和销档条件以及严格的查阅审批机制。
（三）犯罪记录的有条件消灭
对少年罪错行为中触犯法律的犯罪行为，各国均在有关法律中明确规定了少年犯罪记录的消灭制度。例如，俄罗斯刑法典第86条第3款规定：“少年因轻罪或中等严重程度的犯罪被判剥夺自由时，服刑期满后过2年；因严重犯罪和特别严重犯罪被判剥夺自由时，服刑期满后过3年的，前科消灭。”[3]瑞士《联邦刑法典》第96条第4款规定“被附条件执行刑罚的少年在考验期满前经受住考验的，审判机关命令注销犯罪记录”。第99条规定“如果有特殊要求，且行为人只实施了轻微的犯罪行为，审判机关在判决中规定不作犯罪记录。”也就说，根本不形成犯罪前科。[4]意大利刑法典第175条规定的先期消灭制度，“是一种虚假消灭或者说虚拟消灭，是为了保证犯了轻罪的犯罪人具有相对正常的社会环境而作出的特别法律规定”[5]。
笔者在借鉴国外先进经验并结合我国具体国情的基础上，对罪错少年的犯罪记录实行有条件消灭制度，即针对那些社会危险性不大的、罪行较轻且主观悔改较好的少年的犯罪记录实行消灭的制度。只要其犯罪记录被依法消灭，就无须再履行《刑法》第100条规定的前科报告义务。如果的保留罪错少年的前科，就意味着一个未成年人要因“一失足”甚至是事出有因的失足，而永远地承受生活上的惩罚和心灵上痛苦的煎熬；既不符合人道，也不具备法理上的正当性。而对罪错少年记录消灭不仅为有未成年人提供了一种激励机制，而且为社会对有前科的未成年人的歧视提供了法律保障。德国研究青少年犯罪的学者克罗伊策尔先生曾经说过“对儿童与青少年来说，有时候游戏、幻想世界和严肃、现实之间并没有明确的界限。儿童与青少年固有的犯罪行为的动机常常可以在游戏、胡闹冒险、体育活动、自我发泄、恶作剧、捣蛋中找到。”[6]其实说明了少年虽然在事实上实施了违法犯罪行为，但他们并不知道或者说不可能意识到他们行为的不法性和后果的严重性。因此，罪错少年犯罪记录有条件消灭制度的提出，给了犯罪的未成年人改过自新提供了宽松的法律环境，能够在广泛的范围内得到社会成员的接受、赞同，更是法律的正义价值之所在。
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