保证人应否承担保证责任 广州律师
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根据我国《物权法》第185条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权范围；（四）担保的范围。本案《抵押借款协议》中约定的借款人王某抵押家产并不明确具体，故根据高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释（下简称《解释》）第56条第1款规定“抵押合同对被担保的主债务种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”，债务人王某提供的物的担保不成立，不符合《担保法》第28条“同一债务既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债务承担保证责任。”所规定的保证担保与物的担保并存时保证责任的承担情况。同时该《抵押借款协议》中约定“向某有权将借款人抵押家产变卖或归向某所有，王某必须无条件地配合向某将该抵押物运走或变卖及过户”，因违反《担保法》第40条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债务人所有。”所规定的抵押合同的禁止条款，故该约定无效，但不影响协议中其他条款的效力。结合王某出具的借条，应认定王某向原告向某借贷现金5万元，双方约定了借款利息。根据我国《合同法》第211条第2款“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”、高人民法院《关于审理案件适用法律若干问题的规定》第26条“借贷双方约定的利率超过年利率24％的，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”、第29条“借贷双方对利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。未约定利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定利率，出借人主张借款人自还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定利率，出借人主张借款人自还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”、第30条“出借人与借款人既约定了利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”之规定，本案借款中约定“月利息3％，月服务费3％”过高，对超过年利率24％的部分，依法不予支持，故生效民事判决依法调整月利率为2％。
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根据我国《物权法》第185条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权范围；（四）担保的范围。本案《抵押借款协议》中约定的借款人王某抵押家产并不明确具体，故根据高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释（下简称《解释》）第56条第1款规定“抵押合同对被担保的主债务种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”，债务人王某提供的物的担保不成立，不符合《担保法》第28条“同一债务既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债务承担保证责任。”所规定的保证担保与物的担保并存时保证责任的承担情况。同时该《抵押借款协议》中约定“向某有权将借款人抵押家产变卖或归向某所有，王某必须无条件地配合向某将该抵押物运走或变卖及过户”，因违反《担保法》第40条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债务人所有。”所规定的抵押合同的禁止条款，故该约定无效，但不影响协议中其他条款的效力。结合王某出具的借条，应认定王某向原告向某借贷现金5万元，双方约定了借款利息。根据我国《合同法》第211条第2款“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”、高人民法院《关于审理案件适用法律若干问题的规定》第26条“借贷双方约定的利率超过年利率24％的，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”、第29条“借贷双方对利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。未约定利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定利率，出借人主张借款人自还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定利率，出借人主张借款人自还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”、第30条“出借人与借款人既约定了利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”之规定，本案借款中约定“月利息3％，月服务费3％”过高，对超过年利率24％的部分，依法不予支持，故生效民事判决依法调整月利率为2％。
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